 Новости
|
|
ВНЕШНЕЕ УПРАВЛЕНИЕ.
Ниже представлен типовой образец документа. Документы разработаны без учета Ваших персональных потребностей и возможных правовых рисков. Если Вы хотите разработать функциональный и грамотный документ, договор или контракт любой сложности обращайтесь к профессионалам.
Глава 5
Внешнее Управление
Содержание
5. Внешнее управление 241
5.1. Правовые основы внешнего управления 241
5.1.1. Цели и сроки внешнего управления 241
5.1.2. Последствия введения процедуры внешнего управления 244
5.2. Внешний управляющий: назначение, права и обязанности, ограничения 245
5.2.1. Обязанности по восстановлению платежеспособности организации 246
5.2.2. Обязанности управляющего как руководителя должника 246
5.2.3. Обязанности по определению действительной суммы обязательств должника 247
5.2.4. Права управляющего 247
5.2.5. Ограничения в действиях внешнего управляющего 248
5.3. Работа внешнего управляющего сразу после назначения 249
5.3.1. Общие направления деятельности 249
5.3.2. Заместитель внешнего управляющего 252
5.3.3. Вознаграждение внешнего управляющего 253
5.4. Подготовка плана внешнего управления. 255
5.4.1. Общие замечания 255
5.4.2. Анализ текущей ситуации 256
5.4.3. Цели плана внешнего управления 257
5.4.4. Меры по восстановлению платежеспособности 258
5.4.5. Форма и содержание плана внешнего управления 259
5.4.6. Рекомендуемые требования к плану внешнего управления 260
5.4.7. Утверждение или отклонение плана внешнего управления 262
5.4.8. После проведения собрания кредиторов 263
5.5. Реализация плана внешнего управления 263
5.5.1. Отказ от исполнения договоров должника 265
5.5.2. Недействительность сделок должника 266
5.5.3. Уступка требований должника 267
5.5.4. Продажа предприятия (бизнеса) должника 267
5.5.5. Работа с избыточными активами 278
5.6. Текущая работа внешнего управляющего 286
5.6.1. Работа с кредиторами 286
5.6.2. Меры по обеспечению сохранности имущества должника 288
5.7. Собрание кредиторов и комитет кредиторов 291
5.7.1. Собрание кредиторов 291
5.7.2. Комитет кредиторов 292
5.8. Отчеты внешнего управляющего 293
5.8.1. Отчет перед судом 293
5.8.2. Отчет перед кредиторами 293
5.8.3. Отчет перед ФСФО России 294
5.8.4. Отчет внешнего управляющего о результатах внешнего управления 294
5.9. Прекращение процедуры внешнего управления 298
5.9.1. Пути выхода из внешнего управления 298
5.9.2. Досрочное прекращение внешнего управления 301
5.9.3. Прекращение полномочий и обязанностей внешнего управляющего 302
Приложение 5.1. Практические примеры 304
Приложение 5.2. Чек-листы 310
Приложение 5.3. Стандартные формы документов 320
Приложение 5.4. Форма положения о продаже на аукционе имущественного комплекса предприятия 353
Внешнее управление
5.1. Правовые основы внешнего управления
Цели и сроки внешнего управления
Внешнее управление (судебная санация) - судебная процедура, определенная ст. 2 Закона как «процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности, с передачей полномочий по управлению должником внешнему управляющему».
Внешнее управление начинается с момента, когда Арбитражный суд выносит определение о введении внешнего управления. Этому предшествует период наблюдения и отчет временного управляющего о финансовом положении должника, а также решение кредиторов, принимаемое на первом собрании, которое проводится согласно ст. 65 Закона.
Закон устанавливает три случая введения внешнего управления Арбитражным судом.
Первым основанием для применения названной процедуры служит решение кредиторов о введении внешнего управления (ст. ст. 67, 68). В этом случае Арбитражный суд связан решением собрания кредиторов и не вправе изменить его, применив к должнику иную процедуру. Таким образом, независимо от того, сделан ли временным управляющим в анализе финансового состояния вывод о возможности восстановить платежеспособность должника или об отсутствии такой возможности, суд своим определением лишь подтверждает волю кредиторов.
С экономической точки зрения может показаться нецелесообразной такая правовая конструкция, когда по вопросу введения внешнего управления принимается во внимание только мнение кредиторов. Однако в ней имеется определенный смысл.
Во-первых, кредиторы однажды рискнули своими ресурсами, вложив их в должника, и поэтому должны обладать существенными правами по принятию решений о его дальнейшей финансовой реабилитации.
Во-вторых, выводы временного управляющего о невозможности восстановить платежеспособность должника не всегда бесспорны. Расходы временны
·х и материальных ресурсов на экспертизу финансового состояния (которые, как правило, относятся на расходы должника) зачастую нецелесообразны, а при маленьком бизнесе могут стать просто губительными.
В-третьих, предоставление дополнительного шанса может стать толчком к активизации деятельности должника и полному расчету с кредиторами.
При этом кредиторы, приняв указанное решение, рискуют незначительно, так как срок внешнего управления может быть сокращен или прекращен судом по ходатайству собрания кредиторов (ст. ст. 68 (5), 83 (4).
Например, после введения внешнего управления следующее решение кредиторов будет основано на плане, представленном внешним управляющим. Если внешний управляющий в течение первого месяца приходит к выводу, что перспектива восстановления платежеспособности отсутствует, он указывает на это в плане внешнего управления и рекомендует открыть конкурсное производство.
Во втором случае суд уполномочен выносить определение о внешнем управлении вразрез мнению собрания кредиторов о признании должника банкротом и введении конкурсного производства.
Определение суда, противоречащее решению собрания кредиторов, принимается при стечении двух обстоятельств. Первое – у должника должна быть реальная возможность восстановить свою платежеспособность (вывод, вытекающий из анализа финансового состояния, проведенного временным управляющим). Второе обстоятельство – решение принято собранием в ущерб большинству кредиторов по их количеству, а не по сумме голосов-требований. Такой порядок применения экономического критерия «платежеспособность» установлен ст. 67 (3) Закона.
Последний случай, когда суд вправе не удовлетворить ходатайство собрания кредиторов о конкурсном производстве и применить к должнику внешнее управление, описан в Законе следующим образом: «если после проведения первого собрания кредиторов появились обстоятельства, дающие достаточные основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена».
Необходимо обратить внимание - это не те обстоятельства, которые существовали ранее, но о которых не было известно, а обстоятельства, которые появились уже после того, как прошло собрание кредиторов. И они коренным образом меняют финансовую ситуацию должника. Это могут быть реальные долгосрочные инвестиции, подтвержденные заключенным договором. Это может быть финансовая помощь, оказанная должнику его учредителями (например, внесение дополнительных взносов в уставный капитал, долгосрочные финансовые вложения и т. п.). Это может быть договор между должником и крупным кредитором (кредиторами) о скидке с долга, о новации обязательства, об исполнении обязательства третьими лицами. Существуют и другие варианты. Арбитражным управляющим необходимо иметь в виду, что подлинность и реальность этих обстоятельств должна быть удостоверена судом.
Внешнее управление вводится на срок не более двенадцати месяцев, который может продлеваться не более чем на шесть месяцев (ст. 68). Закон предусматривает более продолжительный срок внешнего управления для отдельных категорий должников. Для градообразующих организаций - до десяти лет, и для сельскохозяйственных организаций - до двадцати одного месяца (а в случаях, предусмотренных ст. 140, - до 33 месяцев). Следует обратить внимание на то, что ст. 84 обязывает Арбитражный суд продлевать срок, «если имеются достаточные основания полагать, что продление срока внешнего управления или осуществление утвержденного плана внешнего управления приведет к восстановлению платежеспособности должника». Внешний управляющий обязан обосновать необходимость (или наоборот отсутствие таковой) продления срока внешнего управления. Суд при этом может сокращать срок внешнего управления по ходатайству собрания кредиторов или внешнего управляющего.
5.1.2. Последствия введения процедуры внешнего управления
Последствия введения внешнего управления изложены в ст. 69 Закона. Основные из них:
переход к внешнему управляющему полномочий по управлению должником;
введение моратория на удовлетворение требований кредиторов по денежным обязательствам и обязательным платежам;
приостановление реализации прав кредиторов по обеспечению своих индивидуальных требований. Например, снимаются ранее принятые ограничения по распоряжению имуществом должника, а новые ограничения по сделкам с активами могут вводиться только в рамках внешнего управления.
5.2. Внешний управляющий: назначение, права и обязанности, ограничения
Внешний управляющий назначается определением Арбитражного суда, которое обычно выносится одновременно с введением внешнего управления. Его кандидатуру утверждает собрание кредиторов большинством голосов кредиторов, присутствующих на собрании (ст. ст. 14, 71). После чего, утвержденная кандидатура представляется суду для назначения. Арбитражный суд проверяет формальные условия проведения собрания и соответствие утвержденной кандидатуры управляющего требованиям Закона. Судом проверяется: надлежащее уведомление кредиторов, правомочность собрания, наличие кворума для голосования, соответствие решения собрания его повестке дня и проведенному голосованию. Кроме того, исследуются вопросы о заинтересованности арбитражного управляющего (ст. 18), о наличии у него лицензии категории, позволяющей осуществлять арбитражное управление в отношении рассматриваемого должника (ст. ст. 14, 18, 19). При отсутствии нарушений суд назначает управляющим кандидата, предложенного собранием кредиторов.
Если собранием кредиторов предложена кандидатура, не соответствующая требованиям Закона, или кандидатура управляющего собранием суду не предложена, суд вправе поручить кредиторам провести повторное собрание по утверждению внешнего управляющего. Суд также может назначить управляющего по предложению должника, временного управляющего, одного из конкурсных кредиторов, налогового или иного уполномоченного органа, или назначить его из числа арбитражных управляющих, зарегистрированных в Арбитражном суде (ст. 71).
В случае расхождения сроков введения внешнего управления и назначения внешнего управляющего, полномочия внешнего управляющего осуществляются временным управляющим, на которого возлагаются соответствующие обязанности и права.
С момента вынесения судом определения о назначении внешний управляющий считается приступившим к исполнению своих обязанностей (ст. 72). Он осуществляет общие полномочия, предоставленные арбитражному управляющему ст. 20 Закона и специальные, которые указаны в ст. ст. 74 – 78 Закона.
Обязанности внешнего управляющего делятся на три категории:
5.2.1. Обязанности по восстановлению платежеспособности организации
Вышеуказанные обязанности включают:
разработку и представление на утверждение собранию кредиторов плана внешнего управления;
реализацию плана внешнего управления (подразумеваются способы и методы, не указанные в Законе);
представление собранию кредиторов отчета по итогам реализации плана внешнего управления.
5.2.2. Обязанности управляющего как руководителя должника
Вышеуказанные обязанности включают:
принятие в ведение имущества должника и проведение его инвентаризации;
открытие специального счета в банке;
ведение бухгалтерского, финансового, статистического учета и отчетности;
принятие мер по взысканию задолженности перед должником.
5.2.3. Обязанности по определению действительной суммы обязательств должника
Вышеуказанные обязанности включают:
ведение реестра требований кредиторов;
рассмотрение требований кредиторов;
заявление возражений по требованиям кредиторов.
5.2.4. Права управляющего
Внешнему управляющему предоставлен ряд конкретных прав с целью содействия процессу восстановления платежеспособности должника, а именно:
распоряжаться имуществом должника (с учетом определенных ограничений);
заключать от имени должника мировое соглашение;
заявлять от имени должника отказ от исполнения определенных договоров, заключенных должником;
подавать заявление в Арбитражный суд о признании недействительными сделок должника, в том числе тех сделок, которые должник осуществил после введения процедуры наблюдения;
действовать в качестве организатора торгов по продаже части имущества или целиком всего предприятия должника или привлекать для этого специализированные организации;
участвовать в собрании кредиторов без права голоса;
подавать ходатайство в Арбитражный суд о продлении или сокращении установленного срока внешнего управления в пределах сроков, предусмотренных Законом;
привлекать для обеспечения своих полномочий на договорной основе иных лиц с оплатой их услуг из средств должника или из иных источников.
5.2.5. Ограничения в действиях внешнего управляющего
Законом предусмотрены ограничения по распоряжению имуществом должника. Ряд сделок внешний управляющий вправе заключать только с согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов (ст. 76). К ним относятся:
сделки с недвижимым имуществом должника и сделки, влекущие распоряжение имуществом, балансовая стоимость которого превышает 20% балансовой стоимости всех активов должника на момент ее заключения (крупные сделки);
сделки, в совершении которых имеется заинтересованность (подразумевается сделка, стороной которой в соответствии со ст. 18 Закона выступает заинтересованное лицо в отношении внешнего управляющего или конкурсного кредитора).
В ходе внешнего управления может возникнуть ситуация, когда новые обязательства должника, возникшие в период внешнего управления, превысят 20 процентов суммы требований кредиторов, указанных в реестре требований кредиторов. В таком случае новая сделка, которая влечет дополнительные денежные обязательства для должника, совершается управляющим только с согласия собрания или комитета кредиторов (ст. 79).
Однако, если названные выше сделки предусмотрены планом внешнего управления, утвержденным собранием кредиторов, то арбитражный управляющий вправе совершать их без дополнительного согласования собранием или комитетом кредиторов.
В таком же порядке управляющий согласовывает увеличение расходов на потребление, в том числе, на оплату труда работников должника (ст. 80).
Учитывая названные положения Закона, управляющему при составлении плана внешнего управления особо тщательно следует разработать его финансовый раздел, чтобы согласовывать с кредиторами только чрезвычайные расходы.
5.3. Работа внешнего управляющего сразу после назначения
5.3.1. Общие направления деятельности
Положение внешнего управляющего в значительной степени совпадает с положением руководителя организации. Ему необходимо обеспечить хозяйственную деятельность должника, направленную на восстановление платежеспособности. Выполнение этой миссии невозможно без управленческого персонала, способного поддержать его при выполнении поставленных задач. В тоже время положение внешнего управляющего подразумевает бо(льшую ответственность по сравнению со статусом руководителя. К управляющему переходят функции не только руководителя должника, но и коллегиальных органов управления должника (дирекции, правления). В своей работе он может опереться на действующее руководство предприятия и его персонал. Однако, зачастую, может оказаться целесообразным уволить значительную часть руководителей на начальном этапе процедуры. Преимущества такого подхода заключаются в следующем:
как показывает практика, высший управленческий персонал должника во многом ответственен за неудовлетворительное экономическое положение предприятия, и поэтому с его стороны возможно саботирование текущей деятельности внешнего управляющего;
возможность продемонстрировать работникам, что грядут перемены, и эти перемены приведут к финансовому оздоровлению;
внешнему управляющему предоставляется возможность установить собственные отношения и деловые связи с персоналом;
такой подход дает возможность приходить на предприятие с уже сформированной командой, расставляя на ключевые посты проверенных людей.
К основным трудностям относятся: сложная с точки зрения трудового законодательства процедура увольнения нерадивых работников, не желающих покидать свое рабочее место, и то, что внешнему управляющему предстоит найти надежную замену освобожденным от своих обязанностей работникам. В противном случае весь объем работ ему придется выполнять самому.
Можно порекомендовать нанимать людей по договорам подряда (возмездного оказания услуг), которые будут работать одновременно с претендентами на увольнение. Поэтому желательно, чтобы у управляющего был широкий круг коллег и знакомых профессионалов, способных занять ключевые места на короткий срок, по крайней мере, до вступления в должность членов вновь сформированной команды. Разумно бывает привлечь специализированную команду управленцев и специалистов.
В случае привлечения к работе дополнительных сотрудников в помощь внешнему управляющему необходимо также определиться, принимаются ли они:
в качестве сотрудников организации – в этом случае управляющему, возможно, придется заручиться согласием собрания или комитета кредиторов на увеличение расходов на оплату труда;
в качестве экспертов (консультантов) для содействия в выполнении обязанностей управляющего. Данная форма привлечения специалистов предпочтительней, поскольку не требует осуществления затрат при отсутствии постоянной работы, позволяет привлекать специалистов высокой квалификации различных областей профессиональных знаний. В договоры со специалистами необходимо включить пункт об их ответственности перед внешним управляющим и организацией. Нет смысла напоминать о том, что управляющий со своей стороны обязан обеспечить выполнение условий договора, касающихся выплат вознаграждения за оказанные специалистами услуги;
в качестве наемного персонала самого арбитражного управляющего или товарищества, которое он образовал вместе с несколькими другими арбитражными управляющими. В этом случае оплата услуг таких специалистов осуществляется из средств самого управляющего (товарищества), источником которых являются доходы арбитражного управляющего по другим делам о несостоятельности (прежним или тем, которые он ведет параллельно).
Внешний управляющий несет персональную ответственность за свои действия. Это является основанием для более высокой оплаты труда управляющего, чем генерального директора – работника организации. Считаем возможным рекомендовать управляющему передавать часть заданий (полномочий) другим лицам. Заданий может быть много, он не сумеет справиться в одиночку. Однако при этом нельзя забывать, что отдельные полномочия управляющий передавать не вправе и что он несет персональную ответственность за полученный результат.
5.3.2. Заместитель внешнего управляющего
Согласно ст. 81 Закона комитет кредиторов вправе предложить суду кандидатуру заместителя внешнего управляющего. Назначение заместителя внешнего управляющего служит для содействия внешнему управляющему и дополнительного контроля над его действиями. Выбор заместителя внешнего управляющего - потенциально сложное дело. Желательно, чтобы заместителем был близкий коллега управляющего, которому можно доверить наблюдение за делами должника в свое отсутствие.
Возможны две равнозначные ситуации:
заместитель внешнего управляющего назначается по просьбе внешнего управляющего в случае, когда этого требует объем работ и необходимость фактической передачи части полномочий. Поскольку он назначается Арбитражным судом, то обладает правами не заместителя директора, а внешнего управляющего (с точки зрения Закона) в те моменты, когда внешний управляющий отсутствует, или с четким разграничением полномочий. Это - главная и основная причина назначения;
заместитель внешнего управляющего может назначаться для контроля над деятельностью внешнего управляющего в том случае, если у всех или у части кредиторов есть сомнения в правильности действий последнего. Для управляющего это может повлечь определенные проблемы.
Одним из примеров решения данного вопроса может служить принятая в Соединенном Королевстве модель «совместного назначения», когда оба назначенца являются внешними управляющими и оба несут ответственность, разделяя нагрузку между собой. В российском законодательстве эта схема в чистом виде применяется на стадии конкурсного производства (п. 2 ст. 99).
В Законе отсутствуют какие-либо положения, запрещающие внешнему управляющему назначать собственного заместителя (помощника). Однако управляющий должен понимать, что этот человек не является заместителем внешнего управляющего в том смысле, как это определено Законом.
5.3.3. Вознаграждение внешнего управляющего
Внешний управляющий получает вознаграждение за каждый месяц исполнения им своих полномочий (п. 1 ст. 22). Как правило, размер вознаграждения устанавливается собранием кредиторов при определении кандидатуры внешнего управляющего. Это может быть первое собрание кредиторов, проводимое на стадии наблюдения, а также собрание кредиторов, которое может состояться уже на стадии внешнего управления с целью избрания кандидатуры внешнего управляющего. Последний случай возможен, если первым собранием кредиторов не принято решение об обращении в Арбитражный суд с ходатайством о введении внешнего управления, и суд вводит внешнее управление по своей инициативе (п. 3 ст. 67, п.4 ст. 71). Если назначение судом внешнего управляющего производится не по представлению собрания кредиторов, то вопрос о вознаграждении внешнего управляющего может быть решен одним из следующих способов:
при представлении кандидатуры внешнего управляющего иными лицами (кроме кредиторов), участвующими в деле о банкротстве, возможно ходатайство со стороны указанных лиц об утверждении размера вознаграждения внешнего управляющего;
при назначении внешнего управляющего из числа лиц, зарегистрированных в качестве арбитражных управляющих в суде, либо по представлению ФСФО России, внешний управляющий вправе сам обратиться в Арбитражный суд с ходатайством об утверждении ему размера вознаграждения, либо провести собрание кредиторов для решения данного вопроса и, уже опираясь на решение собрания кредиторов, обратиться с соответствующим ходатайством в суд.
В любом случае необходимо помнить, что утверждение размера вознаграждения производится только Арбитражным судом.
Поскольку срок внешнего управления длителен, то в течение данного периода времени возможен пересмотр размера вознаграждения внешнего управляющего. Для решения этого вопроса целесообразно включить его в повестку дня одного из собраний кредиторов, а затем, опираясь на решение собрания, обратиться в суд с соответствующим ходатайством.
В случае успешной работы внешнего управляющего он может рекомендовать кредиторам установить ему разовое дополнительное вознаграждение и ходатайствовать перед Арбитражным судом об утверждении его размера.
5.4. Подготовка плана внешнего управления
5.4.1. Общие замечания
Самая важная задача внешнего управляющего состоит в четком понимании текущего финансового положения должника и разработке плана внешнего управления с его последующей реализацией. Разработка плана внешнего управления должна осуществляться оперативно, поскольку на эту задачу отводится один месяц с момента назначения управляющего (ст. 82), а собранию кредиторов предстоит рассмотреть план в течение двух месяцев с момента введения внешнего управления (ст. 83). Вообще, это - одно из противоречий в Законе. По-видимому, указанные в Законе временны(е рамки были призваны дисциплинировать внешнего управляющего и кредиторов. Практически же проблема может разрешаться следующим образом: если внешний управляющий назначен даже через месяц после введения внешнего управления, у него остается один месяц на подготовку плана внешнего управления. Требование об ознакомлении кредиторов с планом не позднее, чем за две недели до проведения собрания, является внутренним, т.е. не обязательно, что кредиторы будут на этом настаивать. Далее, если внешний управляющий видит, что оставшегося времени все равно недостаточно для подготовки обоснованного плана внешнего управления, он готовит упрощенный план, созывает в соответствии с Законом в установленный двухмесячный срок собрание кредиторов и предлагает проголосовать за предоставление дополнительного времени на доработку плана внешнего управления. Для Арбитражного суда принципиально важно, чтобы план внешнего управления поступил на рассмотрение не позднее, чем по истечении шести месяцев с момента введения внешнего управления (п. 6 ст. 83) и не позднее пяти дней с момента его утверждения собранием кредиторов (п. 5 ст. 83). Поэтому, если собрание кредиторов отсрочит утверждение плана внешнего управления в пределах вышеуказанного срока и внешний управляющий дополнительно представит в Арбитражный суд пояснительную записку о причинах задержки, то вероятность принятия Арбитражным судом решения об открытии конкурсного производства чрезвычайно низка.
Теоретически можно предположить ситуацию, когда по каким-либо причинам внешний управляющий не смог представить в суд план внешнего управления по истечении шестимесячного срока с момента введения внешнего управления. В данном случае представляется целесообразным обратиться в Арбитражный суд с ходатайством о продлении срока представления плана с указанием причин невыполнения положений Закона. Давать столь смелый совет позволяет то, что в п. 6 ст. 83 Закона установлено право, а не обязанность Арбитражного суда признавать должника банкротом и открывать конкурсное произво...
|
